Lorsqu’elle est utilisée de façon stratégique, la disposition relative à l’avis de circonstance peut donner aux gestionnaires de risques l’occasion de créer plus de certitude à l’égard de situations pouvant donner lieu à des réclamations.

La déclaration d’un avis de circonstance relatif à une situation pouvant donner lieu à une réclamation en responsabilité des administrateurs et des dirigeants peut être une tâche complexe et, le cas échéant, les gestionnaires de risques doivent procéder avec prudence. Il revient à l’assureur de décider si l’avis sera accepté advenant le cas où la situation se transforme en réclamation réelle. L’avis à votre assureur doit donc être bien formulé et coordonné avec votre courtier.

Presque toutes les polices d’assurance des administrateurs et des dirigeants sont souscrites sur la base des réclamations présentées, ce qui signifie que pour que la couverture s’applique, la réclamation doit être soumise pendant la période d’assurance. Toutes les polices d’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants bien rédigées permettent aux assurés, à titre facultatif, de présenter un avis de circonstance pouvant donner lieu à une réclamation, ce qui procure aux assurés des avantages de déclaration élargis en vertu du programme d’assurance des administrateurs et des dirigeants. L’avis de circonstance est une considération importante lorsque la police expire ou la structure du programme change.

Toutes les polices d’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants bien rédigées permettent aux assurés, à titre facultatif, de présenter un avis de circonstance pouvant donner lieu à une réclamation,
ce qui procure aux assurés des avantages de déclaration élargis en vertu du programme d’assurance des administrateurs et des dirigeants.

Avantage et désavantage liés à l’avis de circonstance

Les polices d’assurance des administrateurs et des dirigeants sont généralement appliquées lorsque la définition de réclamation est satisfaite, mais, bien que le libellé de la police contienne certaines indications sur la façon de traiter les avis de circonstance, il ne s’agit pas nécessairement d’un terme défini dans la plupart des polices. Par conséquent, les gestionnaires de risques peuvent être amenés à devoir déterminer les avantages et les résultats potentiels liés aux avis de circonstance.

Si l’assureur accepte l’avis, toute réclamation future fondée sur les circonstances décrites dans l’avis sera réputée avoir été faite lorsque l’avis a été donné et, de cette façon, ce qui fournira un moyen de noter les réclamations connexes futures même si la durée de la police est expirée.

En revanche, si l’assureur n’accepte pas l’avis, parce qu’il manque de précision, comme nous l’expliquons plus loin, une demande d’indemnisation future fondée sur les faits mentionnés dans l’avis peut ne pas être couverte par la police qui expire, ou par la police en vigueur si certains termes ne sont pas inclus, comme nous l’expliquons également plus loin.

Déterminer comment définir l’événement avec votre courtier

Vous devez d’abord vous demander si l’événement déclencheur constitue une réclamation (telle que définie dans la police) ou une circonstance. Il est souvent nécessaire d’obtenir des conseils supplémentaires de la part de votre courtier pour savoir comment définir l’événement et s’il doit donner lieu à un avis, selon la situation.

Qu’est-ce qui peut constituer une situation pouvant donner lieu à une réclamation? Voici un exemple : Une « lettre de provocation » qui ne formule pas d’acte fautif précis vous est envoyée par le cabinet d’avocats d’un demandeur. Elle peut prendre la forme d’un communiqué de presse, par exemple, demandant aux personnes de communiquer avec le cabinet d’avocats si elles croient avoir été lésées ou faussement représentées par votre organisation pour un acte précis. Le cabinet d’avocats tente de constituer son groupe de demandeurs pour cette affaire. Il se peut qu’il ne s’agisse pas d’une réclamation et que la lettre n’expose pas d’acte fautif précis. Toutefois, à l’approche du renouvellement de votre police d’assurance des administrateurs et des dirigeants, vous pouvez vous demander si, en fonction des particularités de la disposition relative à votre avis de circonstance, vous pourriez considérer ce cas de figure en développement comme une situation pouvant donner lieu à une réclamation.

Comme chaque situation particulière varie en fonction des faits et nécessite une approche stratégique pour être traitée dans son intégralité, les gestionnaires de risque efficaces font appel à un avocat externe et collaborent avec leur courtier en assurance des administrateurs et des dirigeants pour réfléchir à tous les renseignements disponibles et rédiger une lettre d’avis bien conçue.

Décider de produire ou non un avis de circonstance

La décision de produire un avis de circonstance ou non relève de la stratégie, car elle comporte à la fois des avantages et des risques pour les assurés, la plupart des risques survenant lorsque l’avis est insuffisant. Lorsqu’il produit un avis de circonstance, l’assuré marque cette période de la police. Si quelque chose survient à l’avenir, l’assuré doit revenir à ce qui avait fait l’objet de l’avis de circonstance dans la police actuelle. Dans la plupart des polices d’assurance des administrateurs et des dirigeants, la déclaration d’un avis de circonstance est encouragée, mais non requise.

Lorsqu’il produit un avis de circonstance, l’assuré marque cette période de la police.

Raisons pour un avis de circonstance

Il y a de nombreuses raisons stratégiques d’associer une police venant à échéance à une réclamation future. Voici certains facteurs à prendre en considération :

L’entreprise passera-t-elle à un nouvel assureur?

Avez-vous les données particulières pour satisfaire aux exigences de l’avis?

Le montant de garantie actuel est-il disponible?

Quelle est l’étendue de la couverture en vertu de la police actuelle?

Quels sont les montants de garantie et les seuils de rétention relatifs de la police actuelle et future?

Quelles sont les conditions actuelles du marché : étroit ou faible?

Y aura-t-il une exclusion relative à des questions précises dans la politique à venir, et quelle sera son étendue?

De nouvelles exclusions notables, comme la COVID-19 ou d’autres questions liées à des événements, seront-elles ajoutées lors du renouvellement?

Quel est le libellé de l’exclusion relative à l’avis préalable?

Vous a-t-on déjà demandé de fournir des renseignements sur les pertes qui traitent de la circonstance à l’assureur?

Il est avantageux de garder le contrôle de la décision de produire ou non un avis, si possible. Si votre nouvel assureur sait que l’événement s’est produit, il pourrait ajouter une exclusion précise à la police relative à cet événement. Le cas échéant, vous pourriez perdre le contrôle de la décision et être obligé de produire un avis de circonstance à la lumière du libellé d’exclusion.

Au bout du compte, il n’y a ni bonne ni mauvaise réponse, et votre courtier peut vous conseiller pour vous aider à prendre une décision éclairée. N’oubliez pas qu’il y a également une troisième catégorie d’événement connue sous le nom de pré-réclamation, qui se situe entre une réclamation et une circonstance. Si vous ne savez pas si l’événement constitue une réclamation ou une circonstance, vous avez peut-être affaire à une pré-réclamation. Dans ce cas, consultez votre courtier pour obtenir des conseils sur la façon de procéder.

Donner le degré de précision approprié dans l’avis

Lorsque vous produisez un avis de circonstance, vous devez connaître les exigences relatives à la précision contenues dans le libellé de la police. La rédaction d’un avis relève de l’art et de la science : il doit être suffisamment général pour décrire un événement qui pourrait survenir à l’avenir et se rapporter aux circonstances de l’avis, mais suffisamment précis pour répondre aux exigences. Si l’assuré ne satisfait pas à la norme de précision, l’assureur pourrait rejeter l’avis, ce qui pourrait avoir une incidence sur la couverture à l’avenir.

La plupart des polices comportent une disposition relative à l’avis de circonstance qui indique le type de renseignements que vous devez fournir à l’assureur pour satisfaire à l’exigence relative à la précision. En l’absence de critères précis, vous devez vous fier à la common law. De façon générale, il n’y a pas de règle claire pour déterminer si l’avis donné est suffisant. Cela peut créer de l’incertitude quant à la couverture, et c’est la raison pour laquelle il est avantageux d’avoir des critères précis énoncés dans la disposition de la police relative à l’avis.

Les polices exigent généralement que les titulaires de police précisent :

1. Les demandeurs potentiels (p. ex., les actionnaires)
2. Les défendeurs assurés (p. ex., le conseil)
3. Les allégations probables d’actes fautifs (p. ex., manquement à l’obligation fiduciaire)
4. Les dates de perpétration des actes
5. Les raisons d’anticiper une réclamation
6. La façon dont le titulaire de la police a été informé des circonstances signalées^[1]

Compte tenu de l’augmentation des litiges en responsabilité des administrateurs et des dirigeants, il est important de consulter un courtier et un professionnel de l’assurance expérimenté. Un courtier expérimenté peut vous aider à rédiger la lettre d’avis afin d’atteindre l’équilibre entre l’art et la science requis pour obtenir des résultats optimaux.

Soyez proactif à l’égard des risques potentiels pour votre organisation

Les gestionnaires de risques doivent savoir ce qui représente un risque de réclamation pour leur entreprise et mettre en place un processus d’évaluation des circonstances qui pourraient survenir. Ce processus devrait couvrir les événements internes et externes.

Des circonstances internes peuvent occasionnellement donner lieu à des réclamations futures découlant d’anciens événements. Par exemple, il pourrait s’agir d’une enquête liée aux ressources humaines qui, à l’époque, ne vous semblait pas pouvoir donner lieu à une réclamation en responsabilité des administrateurs et des dirigeants. Mais plus tard, en raison d’un mouvement social ou d’un autre événement, cela pourrait se transformer en un recours collectif. Ensuite, il faut se demander si l’enquête aurait dû être incluse dans l’avis de circonstance.

Les litiges fondés sur des événements, qui peuvent notamment être liés à un feu de forêt, à une atteinte à la cybersécurité, à un manque de diversité au sein du conseil d’administration ou à d’autres enjeux, peuvent donner lieu à une réclamation en responsabilité des administrateurs et des dirigeants. Il est donc important que les gestionnaires de risques réfléchissent aux risques à long terme avec un professionnel de l’assurance lorsqu’ils élaborent leur stratégie en matière d’avis de circonstance. Il y a plusieurs nuances, mais une approche proactive peut aider les entreprises à mieux les gérer.

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Une stratégie d’avis de circonstance, élaborée avec les conseils de spécialistes de l’industrie, peut être utile aux gestionnaires de risques. L’essentiel consiste à agir de façon réfléchie et proactive, ainsi qu’à faire appel à des conseillers juridiques et à des professionnels de l’assurance expérimentés pour obtenir les résultats souhaités.

[1] Proceed with caution when reporting D&O claim (en anglais)