Répercussions des facteurs de réclamation actuels et émergents en responsabilité des administrateurs et des dirigeants
Une vague d’actions collectives portant sur les valeurs mobilières intentées par un barreau composé de demandeurs actifs, ainsi qu’une augmentation des litiges fondés sur des événements, ont entraîné une hausse importante du volume et de la volatilité dans le contexte des réclamations en responsabilité des administrateurs et des dirigeants ainsi que des examens de souscription plus minutieux de la part des assureurs.
Alors que les avocats des demandeurs sont devenus plus créatifs et entreprenants, la nature des litiges des actionnaires a évolué au-delà des seules questions comptables ou de retraitements financiers.
De nos jours, les litiges sont souvent influencés par les événements liés aux entreprises, comme les cyberattaques, le mouvement Me Too, le manque de diversité ou les feux de forêt. Les poursuites intentées relativement à l’incidence de la pandémie de COVID-19 pourraient faire partie de cette tendance aux poursuites motivées par les événements et peuvent possiblement devenir un facteur plus important dans les activités relatives aux réclamations en lien avec le risque lié aux cadres supérieurs.
Bien que la perte réelle découlant d’une cyberattaque ou d’un feu de forêt ne relève pas de la police d’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants de la société, un litige d’actionnaires menant à une réclamation relative au risque lié aux cadres supérieurs pourrait prendre la forme d’une action collective axée sur l’un des éléments suivants : les violations potentielles des obligations fiduciaires des administrateurs et des dirigeants en réponse à l’événement, les divulgations faites aux investisseurs au sujet de l’événement ou toute incidence alléguée sur le cours des actions.
Bien que le nombre de nouvelles actions collectives en valeurs mobilières aux États-Unis ait diminué en 2020, principalement en raison de la fermeture des tribunaux à la suite de la pandémie, le taux et le nombre total de réclamations demeurent importants[1].
Risques émergents liés aux réclamations incluant les répercussions des SAVS
Le recours de plus en plus fréquent à des sociétés d’acquisition à vocation spécifique (SAVS) – des sociétés fictives cotées en bourse formées dans le but d’acquérir des sociétés fermées – peut également contribuer à de futures réclamations en responsabilité des administrateurs et des dirigeants motivées par des événements.
Le domaine des litiges liés aux SAVS est toujours en évolution, de sorte que l’incidence de ces sociétés sur les litiges des actionnaires demeure incertaine. Des litiges entre actionnaires ont toutefois été intentés dans le contexte des SAVS. Les affaires actuelles sont uniques, axées sur des enjeux nouveaux et étirant les causes d’actions traditionnelles en matière de litiges des actionnaires; leur incidence reste donc à voir.
D’autres enjeux émergent comme risques au niveau du conseil d’administration du point de vue de la gouvernance d’entreprise. Les facteurs environnementaux, sociaux et liés à la gouvernance (ESG) font partie de ces enjeux. Il y a des signes indiquant que les facteurs ESG pourraient devenir une source potentielle de litiges en valeurs mobilières, encore une fois, des litiges motivés par des événements.
Pour les organisations américaines qui envisagent des premiers appels publics à l’épargne (PAPE), la Cour suprême du Delaware a statué en 2020 (en anglais) que les entreprises pouvaient désigner dans leurs chartes le forum pour les réclamations de fraude en valeurs mobilières découlant des PAPE, empêchant ainsi ces entreprises à se défendre de telles poursuites devant à la fois les tribunaux fédéraux et d’État.
Le climat des réclamations au Canada
Les litiges entre actionnaires sont beaucoup moins courants au Canada, seulement 15 poursuites ayant été intentées en 2020[2]. Il existe toutefois un historique de tendances en matière de litiges qui se propagent des États-Unis aux tribunaux canadiens. Pour l’instant, les litiges fondés sur des causes comme la COVID-19 ou la diversité sont beaucoup moins courants au Canada qu’aux États-Unis, mais cela pourrait changer dans les années à venir.
De nos jours, la plupart des litiges en valeurs mobilières au Canada ont tendance à être axés sur des questions de divulgation. Bien que la fréquence des réclamations ait été assez constante, la gravité a récemment augmenté dans certaines affaires notables, en raison du nombre de règlements des cas aux États-Unis.
La situation témoigne de la différence d’exposition entre les sociétés négociées uniquement au Canada et celles cotées à des bourses au Canada et aux États-Unis. En conséquence, les assureurs exigent des primes d’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants beaucoup plus élevées pour les sociétés canadiennes cotées aux États-Unis que pour leurs homologues cotées uniquement au Canada.
Certains assureurs canadiens croient qu’ils n’ont tout simplement pas un volume de primes suffisant pour assurer les dirigeants d’entreprises ayant des risques au Canada et aux États-Unis. Pour obtenir une couverture adéquate, il faut donc se tourner vers les marchés de l’assurance aux États-Unis, aux Bermudes ou à Londres.
La pression croissante sur les facteurs ESG devient également un moteur potentiel des demandes de règlement relatives aux risques liés aux cadres supérieurs pour les entreprises canadiennes, particulièrement en ce qui concerne les divulgations des entreprises.
Réponse des assureurs aux réclamations et importance d’un défenseur des intérêts
Les assureurs ont réagi de diverses façons à la fréquence et à la volatilité croissantes des réclamations liées aux risques des dirigeants. Certains examinent de plus près la couverture et sont peut-être moins disposés à souscrire des polices dans des secteurs où les risques sont possiblement moins prévisibles. D’autres resserrent les pratiques en matière de demandes de règlement ou examinent de plus près les frais de défense.
Alors que les assureurs examinent de plus près les réclamations en responsabilité des administrateurs et des dirigeants, un courtier ayant un service de réclamations complexe peut être un atout important. Que ce soit en communiquant tôt avec les assureurs ou en les gardant informés du processus de réclamation, le rôle de défenseur des intérêts peut prendre une importance considérable à mesure que la fréquence et la gravité des réclamations augmentent.
Dans ce contexte, la communication devient essentielle entre l’avocat de la défense, l’équipe de gestion des risques, les courtiers et les souscripteurs, non seulement en ce qui concerne la réclamation elle-même, mais aussi pour gérer l’incidence sur le prochain renouvellement.
À mesure que la rétention augmente, les entreprises peuvent avoir tendance à ne pas s’occuper de la gestion des réclamations ou à ne pas faire appel aux assureurs jusqu’à ce qu’elles aient atteint le plein de conservation. Toutefois, la mobilisation des assureurs dès le départ est essentielle pour veiller à ce qu’ils comprennent la façon dont les frais de défense s’accumulent par rapport à la rétention et la probabilité que l’assureur assume le risque.
Naviguer dans le cadre actuel des demandes de règlement
Le durcissement du marché de l’assurance, combiné aux réponses des assureurs face à l’augmentation de la fréquence et de la gravité des réclamations relatives au risque lié aux cadres supérieurs, crée des défis supplémentaires pour les entreprises.
Dans ce contexte, il est essentiel que les organisations comprennent les facteurs qui motivent les réclamations relatives au risque lié aux cadres supérieurs et, lorsque des réclamations sont déposées, qu’elles mobilisent des partenaires qui peuvent les aider à traiter ces réclamations avec succès et à communiquer efficacement avec toutes les parties impliquées dans le processus de réclamation.
[1] Stanford Law School Securities Class Action Clearinghouse (en anglais)
[2] NERA Economic Consulting (en anglais)