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Pratiques exemplaires visant à atténuer le risque relatif aux frais excessifs liés à des régimes de retraite

La fréquence et la gravité des litiges relatifs à des frais excessifs liés à des régimes de retraite ont grimpé en flèche et ont exercé une pression sur le marché de l’assurance responsabilité civile des fiduciaires. Ces litiges, qui portent généralement sur les frais que les participants aux régimes 401(k) et 403(b) versent pour la gestion ou l’administration des placements, ont entraîné un raffermissement considérable du marché de l’assurance responsabilité civile des fiduciaires, ainsi que des diminutions de la capacité, des augmentations importantes des tarifs et de la rétention, ainsi qu’un resserrement des critères de souscription.

Les instigateurs de ces litiges allèguent généralement que les fiduciaires ont manqué à leurs obligations fiduciaires en vertu de l’Employee Retirement Income Security Act of 1974 (ERISA) en versant un montant excessif pour des services d’administration de régime ou de placement de tiers. Les demandeurs soutiennent généralement que les frais sont excessifs par rapport au rendement.

Depuis 2005, le nombre de litiges liés à des frais excessifs a considérablement augmenté, les cabinets des demandeurs ayant intenté plus de 250 poursuites. En 2020 seulement, il y a eu au moins 90 litiges portant sur des frais excessifs aux États-Unis, soit quatre fois la moyenne de chacune des trois années précédentes. Le Canada n’a connu que de 10 à 15 cas de ce genre, mais les multinationales continuent de porter une attention particulière à cette tendance.

Les allégations typiques comprennent les suivantes[1] :

Les litiges portant sur des frais excessifs sont coûteux à défendre et leur règlement est onéreux. On estime que les probabilités que les défendeurs reçoivent une décision favorable à une demande de rejet sont d’environ 25 % seulement et que s’ils reçoivent une décision défavorable ils devront probablement effectuer un règlement. Plus de 40 litiges ont donné lieu à un règlement de plus de 10 millions de dollars[2]. Par conséquent, les litiges constituent une menace croissante pour les programmes d’assurance responsabilité civile des fiduciaires des entreprises, alors que le marché continue de se raffermir[3].

Cette tendance devrait se poursuivre en 2021. Toutefois, les gestionnaires du risque des organisations prospères profitent de l’occasion pour adopter des pratiques exemplaires afin d’améliorer leurs résultats en matière de responsabilité civile des fiduciaires et de mieux comprendre l’ensemble de leur profil de risque. Voici les pratiques exemplaires que les gestionnaires de régimes d’avantages sociaux et les gestionnaires du risque doivent envisager d’adopter et qui pourraient contribuer à atténuer le risque et à faciliter le processus de renouvellement de l’assurance responsabilité civile des fiduciaires :

 

Pratiques exemplaires pour les gestionnaires du risque

  • Commencez tôt. Pour optimiser les résultats en matière de renouvellement, les gestionnaires du risque doivent commencer le processus de renouvellement tôt et être prêts à commercialiser leur programme auprès de plusieurs assureurs afin de générer des prix, une fidélisation et des modalités concurrentiels.
  • Programmez une réunion des souscripteurs. Les souscripteurs exigent souvent un questionnaire supplémentaire sur les frais excessifs pendant le processus de renouvellement. Envisagez de programmer une rencontre avec vos souscripteurs, à laquelle participerait également votre chef des ressources humaines ou des avantages sociaux, afin de passer en revue le questionnaire et toutes les mesures que vous prenez pour atténuer le risque de litige lié aux frais excessifs. Cette rencontre vous donnera également l’occasion de répondre à toutes les questions du souscripteur, en plus de celles comprises dans le questionnaire.
  • Accordez autant d’attention aux risques liés à l’assurance fiduciaire qu’aux risques liés aux programmes d’assurance des administrateurs et des dirigeants et autres programmes d’assurance responsabilité civile. Les risques fiduciaires peuvent constituer un risque important pour les personnes qui participent à la gestion d’un régime d’assurance. Assurez-vous de poser davantage de questions sur la qualité de la couverture d’assurance et le niveau adéquat de montant de garantie.

 

Pratiques exemplaires pour les gestionnaires de régimes d’avantages sociaux

  • Évaluez les choix de fournisseurs et soyez prêt à les défendre. Les tribunaux n’exigent pas que vous choisissiez le fournisseur le moins cher, mais vous devez être en mesure de justifier vos choix de fournisseurs. De plus, de nouvelles options sont maintenant offertes sur le marché, notamment les régimes collectifs 401(k) d’employeur et des relations avec un directeur des placements externes. Avec ces nouvelles solutions de rechange, vous devez avoir évalué si l’une d’entre elles vous convient et avoir documenté le processus d’évaluation.
  • Profitez des services de tiers. Faites appel aux services de professionnels fiduciaires tiers (professionnels des placements, des services juridiques et de la comptabilité) qui peuvent vous conseiller sur les points à considérer et ajouter un point de vue objectif à la conversation.
  • Mettez en place une politique de placement. Suivez un processus de prise de décision bien documenté et établissez un dossier prouvant que l’entreprise a agi avec soin, compétence, prudence et diligence dans les circonstances qui se présentaient alors, comme l’exige l’ERISA, notamment[4] :
    • Tenez des dossiers détaillés. Les entreprises doivent tenir des dossiers détaillés et être en mesure de produire des procès-verbaux de réunions, au besoin. Documentez les réunions, y compris les discussions sur les changements envisagés et la raison pour laquelle les changements ont été apportés ou non. Ces dossiers sont la preuve que vous avez agi avec prudence et vous permettent de défendre votre décision devant le tribunal, même si, avec le recul, vous auriez peut-être pris une décision différente.
    • Surveillez les renseignements et passez-les en revue. Surveillez le rendement des fonds et les frais associés aux fournisseurs de services tiers comme les administrateurs et les conseillers en placement. Passez en revue les documents du régime et assurez-vous qu’ils sont respectés et lancez une demande de proposition sur le marché, au besoin.
    • Formation pour les fiduciaires. Tenez régulièrement des séances de formation à l’intention des fiduciaires.

Lorsque les gestionnaires du risque et des avantages sociaux font preuve de diligence raisonnable, les entreprises sont beaucoup moins préoccupées par les litiges portant sur les frais excessifs et les autres réclamations. En fin de compte, les pratiques en matière de fiducie et l’approche liée au risque des entreprises constitueront un complément important à toute stratégie de gestion des avantages sociaux.

[1] Excessive Fee Litigation Upends the Fiduciary Liability Insurance Market (en anglais) (Les litiges liés à des frais excessifs bouleversent le marché de l’assurance responsabilité civile des fiduciaires)

[2] Nouvelles sur les placements. Coûts de l’assurance fiduciaire (en anglais)

[3] Aperçu de l’état actuel des recours collectifs liés à l’ERISA (en anglais)

[4] COVID-19 and 401(k) plan fiduciaries | John Hancock Retirement (en anglais)