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Comment reprendre le contrôle du marché de l’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants et liste de vérification

Pendant les dix dernières années, de nombreuses entreprises ont renouvelé leur police d’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants de façon plus systématique. Les capacités étaient abondantes en raison de l’élargissement de la couverture, de sorte que les entreprises ont généralement bénéficié d’un processus de renouvellement simple avec des primes prévisibles et un choix quant au montant à conserver avant que la police ne s’applique. Les conditions du marché ne nécessitaient pas de réexamen approfondi de la stratégie, ni de nombreuses communications avec les parties prenantes internes ou d’analyse approfondie des besoins d’une année à l’autre.

Dernièrement, en revanche, de nombreuses entreprises ont été prises par surprise par l’augmentation des tarifs et des pleins de conservation des couvertures, la réduction de la capacité et les processus de renouvellement beaucoup plus laborieux. Plusieurs facteurs ont façonné le marché actuel de l’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants :

  • La fréquence des litiges portant sur des valeurs mobilières aux États-Unis pour les sociétés ouvertes a atteint un sommet de 403 en 2019 et devrait atteindre près de 400 en 2020[1].
  • En 2019, les probabilités de poursuites relatives à des titres de base pour les sociétés cotées en bourse aux États-Unis a augmenté pour la septième année consécutive[2].
  • Les assureurs ont dû couvrir des règlements considérables, certains atteignant des montants records[3].
  • La fréquence et l’importance des plaintes déposées contre des sociétés cotées hors États-Unis et des sociétés étrangères cotées aux États-Unis sont en hausse.

Partout en Amérique du Nord, la prévalence des litiges fondés sur des événements (par exemple, les cyberattaques) a augmenté les risques auxquels de nombreuses entreprises sont exposées. Le début de la pandémie a amplifié ces facteurs tout en ajoutant de l’incertitude généralisée dans le monde des affaires. Depuis le début de la pandémie, il y a eu plusieurs exemples de litiges liés à la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants et à son incidence directe sur les entreprises, y compris une grande compagnie de croisières et une société de technologie.

Certains assureurs ont tenté d’ajouter aux polices des exclusions liées à la COVID-19 ou d’autres restrictions (notamment des exclusions liées aux faillites ou aux cyberattaques), ou de réduire la couverture protégeant les administrateurs et les dirigeants. Cependant, les défis opérationnels liés à la pandémie sont imprévisibles, ce qui signifie que les entreprises doivent demeurer vigilantes, non seulement à l’égard des risques, mais également à l’égard de leur couverture.

Dans ce contexte de perturbation, les troubles sociaux aux États-Unis et au Canada ont élevé la diversité et l’inclusion au rang des priorités des conseils d’administration. De nombreuses organisations ont été confrontées à l’absence de femmes et de membres des minorités à des postes de direction, y compris au sein des conseils d’administration. Les sociétés demanderesses ont intenté plusieurs poursuites connexes contre des sociétés américaines alléguant qu’elles avaient manqué à leurs obligations fiduciaires en ne respectant pas la diversité et l’inclusion du conseil d’administration. Ces cas montrent que les entreprises doivent répondre aux questions de diversité et d’inclusion au plus haut niveau et avoir des cibles de responsabilité mesurables en cas de changement. Ce qui implique la nécessité de communiquer proactivement sur cette question dans le cadre du processus de renouvellement des polices d’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants.

À l’approche de 2021, comment les entreprises peuvent-elles reprendre le contrôle du processus de souscription de polices d’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants? D’après notre expérience, plusieurs mesures peuvent aider :

 

Commencez tôt.

Gérer le processus de renouvellement correctement prend beaucoup de temps. Pour avoir le temps d’examiner toute la gamme d’options et de comprendre les avantages et les répercussions, les entreprises devraient commencer six à neuf mois avant la date du renouvellement. Bien que ce calendrier soit très différent de celui des années précédentes, ce délai aidera les entreprises à adopter une attitude proactive et à lier leur stratégie de couverture à la stratégie d’affaires globale. Les entreprises qui prennent de l’avance dans le processus de renouvellement sont avantagées, car elles donnent à leur courtier le temps nécessaire pour étudier toutes les options du marché afin d’offrir une couverture complète et concurrentielle à des coûts avantageux. Voici un exemple :

Une solution de quotes-parts entraîne une réduction des primes

  • Une grande société minière cotée en bourse avait sécurisé sa police d’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants en première ligne, mais avait du mal à trouver de la capacité à un prix intéressant pour sa petite couverture d’assurance excédentaire par tranches, après que le marché des assurances excédentaires a réduit ses capacités de moitié.
  • Grâce à la marge de temps supplémentaire, le courtier a examiné diverses options et a finalement utilisé une structure de quotes-parts excédentaires au lieu de l’approche traditionnelle par tranches. Cela a permis de débloquer de la capacité à un coût inférieur. Compte tenu de la perte de tranche perçue en raison de la capitalisation boursière, le nombre de demandes de règlement aurait repoussé la date d’effet. Le groupe d’assureurs a compris l’avantage de partager une perte en amont de la tranche plutôt que d’être entièrement à risque avec une approche par tranche.

Points à retenir : Commencez tôt à explorer toutes les options pour trouver des partenaires stratégiques; tous les assureurs ne privilégient pas nécessairement cette structure. Il est important d’envisager et de négocier l’approche en matière de demande de règlement ainsi que le libellé.

 

Favorisez la collaboration.

Comme la couverture d’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants est devenue beaucoup plus complexe, les organisations peuvent bénéficier de l’apport de spécialistes ayant des connaissances du secteur. La création de tels partenariats peut aider à distinguer les risques à l’échelle des marchés et à définir les exigences en matière de couverture. Le fait d’être mieux informé peut non seulement changer la dynamique avec les souscripteurs, mais aussi soutenir les conversations avec les parties prenantes internes. Dans l’exemple qui suit, l’entreprise et le courtier ont travaillé en collaboration sur une approche de coassurance pour libérer la capacité de l’assurance en première ligne par tranches.

La coassurance permet de partager le risque

  • Une grande institution financière cotée en bourse avait de la difficulté à obtenir un renouvellement en première ligne par tranches en raison de la taille et de la portée de l’entreprise.
  • En plus d’une rétention, l’entreprise était prête à accepter une coassurance, en vertu de laquelle elle prendrait en charge une partie du sinistre (par exemple, 20 %) sur les couches où la coassurance était ajoutée. En partageant le risque excédant le montant de rétention, cela a permis de libérer la capacité nécessaire.

Points à retenir : Établir une coassurance prend du temps. Le concept doit être expliqué à diverses parties prenantes internes de l’entreprise. De plus, les assureurs doivent posséder un solide bilan pour être à l’aise avec cette approche. La coassurance peut être utilisée pour les tranches en première ligne et les tranches d’assurance excédentaire, ou uniquement pour certaines assurances excédentaires.

 

Faites preuve de créativité.

Les entreprises doivent être prêtes à explorer toutes les options et la façon dont des approches novatrices ou des combinaisons de stratégies – comme les captives d’assurance ou les groupes de rétention – pourraient répondre à leurs besoins. Ce processus permettra d’éviter que les entreprises soient prises de court ou se retrouvent dans une situation où le marché dicte à nouveau les conditions. Faire preuve de créativité dans ce type de processus peut également avoir une incidence organisationnelle plus vaste et améliorer l’approche de la société en matière de résolution des problèmes. L’exemple qui suit montre comment la pensée créative a entraîné l’utilisation d’une captive d’assurance pour résoudre des problèmes de capacité.

Captive en propriété exclusive offrant une solution de capacité

  • Une importante société pharmaceutique cotée en bourse, dont le bilan financier était solide, avait obtenu sa police d’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants de type Side ABC[4], mais aucun marché de détail n’était disponible pour la première tranche excédentaire d’assurance du même type. Les tarifs de l’assureur actuel étaient prohibitifs, et aucune autre option n’avait pu être trouvée. Le courtier a travaillé de façon créative avec le client pour trouver une solution au problème de capacité.
  • Le courtier a placé l’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants des types Side B et C dans une captive au taux du marché des titres sous-jacents, puis a obtenu la couverture de type Side A sur le marché de détail. Le programme d’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants de l’industrie pharmaceutique a finalement été conclu avec une augmentation modérée des primes.

Points à retenir : N’attendez pas pour commencer le processus de renouvellement. Des efforts de marketing importants sont nécessaires pour obtenir une couverture sur le marché de détail, et il faut un délai d’exécution et des données suffisants pour placer les assurances des types Side B et C dans une captive d’assurance. Une captive expérimentée possédant des liquidités a été essentielle pour obtenir une capacité d’assurance excédentaire en plus de celle fournie par la captive du marché de détail. En fait, plusieurs assureurs ont demandé d’examiner les états financiers de la captive afin de confirmer sa capacité à payer les demandes de règlement.

 

Communication claire.

L’obtention d’une assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants qui atténue adéquatement les risques de la société ne représente qu’un aspect du processus de renouvellement. Les solutions proposées doivent également être communiquées à toutes les parties prenantes internes et faire l’objet de discussions afin que ces parties connaissent les objectifs et les répercussions et, en fin de compte, appuient l’approche. Moins la structure des produits est traditionnelle et plus longtemps la société devra consacrer des efforts à la communication et à la recherche de consensus.

Points à retenir : Mettez l’accent sur des communications claires et concises pour aider à obtenir le soutien des parties prenantes, en particulier lorsqu’il s’agit d’envisager des structures d’assurance responsabilité civile d’administrateurs et de dirigeants non traditionnelles.

 

Ayez une vision à long terme.

Selon la tolérance au risque de l’entreprise, une des options consiste à définir une voie claire, puis à apporter des corrections mineures en fonction des tendances du marché et des besoins changeants de l’organisation. Il pourrait s’agir, par exemple de prendre une rétention plus élevée ou de modifier la répartition entre les couvertures de type Side ABC et de type Side A. Cependant, si l’entreprise a une tolérance au risque plus élevée, elle peut rapidement passer à une nouvelle stratégie plus audacieuse en matière de responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants, à condition que toutes les parties prenantes s’entendent. L’assurance de type Side A et les captives d’assurance sont des exemples. Cependant, les principales stratégies d’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants ne devraient pas changer radicalement chaque année, en partie parce que plusieurs des options nécessitent un certain temps d’élaboration et de mise en œuvre ou pourraient avoir des répercussions distinctes sur les coûts.

Points à retenir : Les stratégies fondamentales des administrateurs et des dirigeants des sociétés ne devraient pas changer d’une année à l’autre. Grâce à une stratégie à long terme efficace et une compréhension de la tolérance au risque, les entreprises seront en mesure d’apporter les changements qui s’imposent en réponse aux changements organisationnels et du marché.

 

Pour commencer – utilisez une liste de vérification

En premier lieu, les entreprises doivent comprendre comment les événements de l’année précédente ont modifié leur profil de risque. Les dirigeants peuvent utiliser la liste de vérification suivante pour se faire une idée de la façon dont le risque lié aux administrateurs et aux dirigeants peut avoir changé et s’assurer qu’ils priorisent leurs besoins en conséquence. Voici des exemples d’éléments de la liste de vérification :

  • Votre entreprise fait-elle partie d’un secteur à risque, comme l’hôtellerie, les compagnies aériennes et les sociétés de croisière, qui ont touché de plein fouet par la pandémie?
  • Votre entreprise fait-elle partie d’un secteur adjacent qui pourrait être touché par une baisse importante des activités dans les secteurs à risque?
  • Quel a été le niveau de transparence des communications de votre entreprise pendant la pandémie de COVID-19, en particulièrement en ce qui concerne les répercussions financières? Les révisions possibles des lignes directrices, la continuité des activités, la gestion des liquidités et la restructuration de la dette sont quelques-uns des principaux sujets connexes.
  • Votre entreprise se prépare-t-elle à effectuer d’importantes opérations stratégiques, comme des fusions et acquisitions ou un premier appel public à l’épargne au cours de l’année prochaine?
  • Votre entreprise exerce-t-elle ses activités dans des pays ou des régions qui ont connu des incidents géopolitiques ou une augmentation des tensions au cours de l’année dernière?
  • Votre entreprise fait-elle partie d’un secteur (comme le commerce de détail ou les services financiers) qui représente une cible de premier plan pour les cyberattaques?
  • Les femmes et les minorités sont-elles adéquatement représentées au sein de votre conseil d’administration?
  • Comment votre entreprise a-t-elle géré l’augmentation des risques liés au milieu de travail pendant la pandémie (mises à pied, travail à distance, problèmes de retour au travail, protection des employés)?
  • Avez-vous pris des mesures pour améliorer votre fonction de gouvernance d’entreprise au cours de l’année dernière?
  • Quand commencez-vous habituellement le processus de renouvellement de l’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants?
  • Avez-vous élaboré un profil de risque complet et effectué des analyses comparatives par rapport aux sociétés comparables du secteur?

Cette liste de vérification peut favoriser des discussions préliminaires plus efficaces et sensibiliser les cadres supérieurs à l’évolution des risques.

[1] Recours collectif portant sur des valeurs mobilières de la Stanford Law School

[2] https://corpgov.law.harvard.edu/2020/02/14/securities-class-action-filings-2019-year-in-review/

[3] https://www.cornerstone.com/Publications/Reports/Securities-Class-Action-Settlements-2018-Review-and-Analysis

[4] L’assurance de type Side A est une assurance pour les sinistres non indemnisables, une protection directe pour les administrateurs et les dirigeants couvrant les frais de défense et la responsabilité juridique; l’assurance de type Side B couvre l’indemnisation des administrateurs et des dirigeants pour les frais de défense et la responsabilité juridique; et l’assurance de type Side C couvre l’entité. Dans le cas des sociétés cotées en bourse, la couverture de type Side C est limitée aux demandes de règlement liées à des valeurs mobilières.