Le projet de règlement propose des exemptions pour les frais de défense supérieurs à la limite au Québec
En quoi la loi proposée peut-elle modifier l’approche des gestionnaires de risques en matière d’assurance des administrateurs et des dirigeants
Depuis des années, le Québec est la seule province à exiger que les coûts associés à l’obligation de défendre dépassent les limites de la police. Par conséquent, les organisations du Québec ont bénéficié d’une couverture d’assurance des administrateurs et les dirigeants (A et D) assortie de frais de défense illimités, appelés frais de défense supérieurs à la limite (Defence Outside the Limit, DOL).
Toutefois, cette situation est contraignante pour les assureurs, qui ont imposé à leurs assurés des frais accrus liés aux DOL, ce qui a entraîné l’établissement d’un marché ferme dans des secteurs comme celui des administrateurs et des dirigeants. Au cours des dernières années, alors le nombre et la complexité des litiges ont augmenté, les frais de défense sont devenus plus coûteux.
Dans certains cas, ces frais sont supérieurs aux limites de la police. Depuis le milieu de l’année 2019, au Québec, le marché de l’assurance des administrateurs et des dirigeants a connu de fortes hausses de primes et d’importantes restrictions de la couverture, et certains assureurs ont même déserté le marché québécois. Les gestionnaires de risques font maintenant face à une perte de capacité, alors que l’assurance des administrateurs et des dirigeants était presque un produit de base il y a deux ans.
Le projet de règlement propose un cadre révisé
Le changement est en suspens et pourrait modifier l’approche des gestionnaires de risques en matière d’assurance des administrateurs et des dirigeants. Au troisième trimestre de 2021, le ministre des Finances du Québec a publié un projet de règlement qui était attendu depuis longtemps qui se voulait un supplément au projet de loi 82. On y décrit les catégories d’assurance et les parties assurées ayant la possibilité de déroger aux règles énoncées aux articles 2500 et 2503 du Code civil du Canada. Ces deux articles constituent la base juridique des DOL.
L’article 2500 stipule que les montants de garantie d’une police d’assurance responsabilité civile doivent être affectés uniquement au paiement des réclamations d’un tiers lésé.
L’article 2503 stipule que l’assureur responsabilité doit défendre activement l’assuré à l’égard des réclamations couvertes et qu’il doit payer les frais de défense, les intérêts et les frais engagés par des tiers supérieurs aux limites de la police.
Essentiellement, l’article 2503 restreint la liberté contractuelle des parties commerciales qui auraient pu préférer négocier certaines modalités et ententes ou renoncer à ce type de couverture.
Le projet de règlement contient une série de catégories d’assurés exemptées qui ne sont pas encore clairement définies. La proposition stipule également que le produit de l’assurance qui n’est pas affecté exclusivement au paiement de tiers lésés ne peut excéder 50 % du produit, à moins qu’il ne soit conclu que l’assuré n’est pas responsable ou que les paiements aux tiers lésés n’atteignent pas ces 50 %[1].
Le projet de règlement s’applique aux contrats d’assurance responsabilité civile de quatre grandes catégories d’assurés :
les fabricants de médicaments et leurs administrateurs et dirigeants ou fiduciaires;
certaines sociétés et fonds d’investissement en capital, tels que CRCD, Fondaction, la F.T.Q., leurs filiales et leurs administrateurs et dirigeants ou fiduciaires;
les grandes entreprises, les sociétés publiques, les sociétés étrangères, les sociétés qui exercent une activité à l’extérieur du Canada et leurs administrateurs et dirigeants ou fiduciaires; et
les établissements visés par la Loi sur les services de santé et services sociaux (S. 4.2), les ressources intermédiaires en soutien à l’autonomie des personnes âgées, les résidences privées pour aînés (RPA), les établissements de santé et de services sociaux exploitant un centre d’hébergement et de soins de longue durée ou de réadaptation et leurs administrateurs et dirigeants ou fiduciaires[2].
Ce projet de règlement se veut un supplément au projet de loi 82, qui a été présenté à la fin de 2020. Cette loi a d’abord mis de l’avant des dispositions qui permettraient notamment au gouvernement de créer des règlements visant à exempter certaines « catégories de contrats d’assurance » et « catégories d’assurés » en vertu des exigences du Code civil du Québec qui prévoyaient que les assureurs responsabilité dont l’obligation n’est pas plafonnée devaient payer les frais de défense de leurs assurés en sus des limites de la police. Voici les règlements qui sont maintenant présentés.
Les gestionnaires de risques ont voix au chapitre
Une fois le projet de règlement déposé, le gouvernement disposait d’un délai de 45 jours pour consulter divers intervenants avant de présenter la version définitive du règlement. Bien que les 45 jours soient écoulés, le gouvernement reçoit toujours des commentaires et des observations, lesquels peuvent être envoyés au ministre des Finances au sujet du libellé du projet de règlement et de son incidence sur le marché de l’assurance du Québec, des garanties offertes et des pratiques, ainsi que de la faisabilité du cadre proposé.
De nombreux intervenants du secteur de l’assurance espèrent que toute exemption définitive marquera le début d’un mouvement visant à régler la situation difficile qui prévaut actuellement dans le marché au Québec.
La version définitive du règlement entrera en vigueur dans les 15 jours suivant sa publication dans la Gazette officielle du Québec, Partie 2. N’hésitez pas à communiquer avec votre courtier si vous avez des questions au sujet des changements et de ce qu’ils signifient pour votre organisation.
[1] Limitation of insurer’s duty to defend. Lavery Lawyers. (en anglais)