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Responsabilités civiles des administrateurs et des dirigeants : Ce que les administrateurs doivent savoir dans un marché en évolution

Bien que le marché de l’assurance responsabilité des directeurs et administrateurs reste difficile, on peut être optimiste quant à la stabilisation et à l’amélioration du marché grâce à l’arrivée sur le marché de nouveaux assureurs qui ne sont pas gênés par les pertes de l’année précédente. Cette nouvelle capacité a entraîné une concurrence accrue et une modération des tarifs.

Les niveaux de concurrence plus élevés tout au long de l’année 2021 ont joué un rôle important dans la réduction des augmentations des prix de renouvellement, en particulier pour les entreprises qui ont été proactives et stratégiques dans leur approche de placement. Outre la formation de nouveaux capitaux par les assureurs, les tendances récentes de la fréquence des demandes d’indemnisation, qui reviennent à des normes plus historiques, et l’état d’esprit axé sur les solutions des assureurs établis sont encourageants.

Les nouveaux arrivants sur le marché vont en fin de compte renforcer la concurrence et la décélération des tarifs, bien qu’il puisse s’écouler un an avant que nous constations une amélioration considérable à ce chapitre. De plus, comme de plus en plus d’entreprises commencent enfin à permettre à leurs employés de revenir au bureau, elles sont en mesure de fournir un meilleur récit aux souscripteurs au moment du renouvellement, ce qui trouve un écho auprès des assureurs et permet d’entrevoir une amélioration des prix, de la rétention et de la capacité.

On observe aussi des signes de catégories de tarification moins nombreuses, et une différenciation accrue des risques de souscription chez les assureurs, ce qui profitera aux assurances des administrateurs et des dirigeants qui ont surmonté la crise de la COVID-19 et qui ont par conséquent montré un niveau de risque plus avantageux. Cela dit, les souscripteurs continuent de mettre l’accent sur la solidité financière, l’historique des demandes de règlement, le secteur et la résilience face à la COVID-19.

Toutefois, jusqu’à ce que les pressions sur les tarifs, la rétention accrue et les limites de capacité se soient nettement atténuées, il demeure important pour les organisations d’évaluer leur portefeuille de risques et de vraiment contrôler leur appétit pour le risque.

Afin de maximiser la couverture d’assurance des dirigeants et des administrateurs, les gestionnaires de risques devraient non seulement se préparer à affronter les risques actuels, mais ils devraient également recenser les risques auxquels ils seront exposés au cours des prochaines années et déterminer la viabilité de leur programme d’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants en fonction des pressions exercées par un marché toujours ferme.

 

Tendances actuelles en matière d’exposition des administrateurs et des dirigeants

Voici quelques-unes des principales tendances en matière de responsabilité des administrateurs et des    dirigeants :

Chaîne   d’approvisionnement : L’une des répercussions de la COVID-19 a été les perturbations de la chaîne d’approvisionnement et les bouleversements financiers et économiques importants qu’elles ont apportés. Les poursuites contre les administrateurs, les dirigeants et les conseils d’administration en raison de leur gestion des perturbations de la chaîne d’approvisionnement pourraient persister pendant des années après la fin de la crise de la COVID-19.

Litiges liés aux SAVS (société d’acquisition à vocation  spécifique) : Les tendances générales en matière de dépôt de plaintes pour les litiges de l’assurance directeurs et administrateurs s’atténuent, mais les dépôts liés aux SAVS ont doublé au cours du premier semestre 2021 par rapport à l’ensemble de l’année 2020 et sont restés accélérés au cours du second semestre 2021. Le nombre de formations de SAVS à la recherche d’une cible de fusion et l’examen minutieux des investisseurs, de la SEC et d’autres parties prenantes laissent prévoir que les taux de litiges liés aux SAVS continueront d’être élevés en 2022 et au-delà.

FACTEURS ESG : Alors que l’on prévoit que le nombre de sociétés ayant un intérêt pour les facteurs environnementaux, sociaux et ceux liés à la gouvernance (ESG) ne cesse de gagner en importance à l’échelle mondiale, il en est de même pour la surveillance de la part des parties prenantes, ce qui se répercute sur les conseils d’administration des entreprises, notamment sur le plan de divers risques liés aux administrateurs et aux dirigeants. La façon dont les entreprises abordent les facteurs ESG devient également un enjeu d’intérêt pour les souscripteurs. Il est essentiel de bien comprendre la façon dont votre programme d’assurance des administrateurs et des dirigeants réagira aux risques liés aux facteurs ESG et de s’assurer qu’il offre une couverture suffisante aux parties prenantes et permet de faire face aux réclamations ESG de nature réglementaire. Voici quelques enjeux clés actuels pour l’assurance des administrateurs et des dirigeants en lien avec les facteurs ESG :

  • Diversité du conseil d’administration : Le manque d’attention accordée aux questions ESG peut se traduire également par une augmentation des litiges, y compris les poursuites initiées par les actionnaires, qui soutiennent que l’incapacité des conseils d’administration à respecter leur engagement en matière de diversité constitue une violation de leur obligation fiduciaire.
  • Changements climatiques : Les changements climatiques à l’échelle mondiale continuent d’être à l’origine de la fréquence et de la gravité des phénomènes météorologiques violents. Les entreprises sont tenues responsables du rôle qu’elles ont joué dans ce type d’événements1.
  • Mieux-être des employés : La façon dont les entreprises gèrent le mieux-être de leurs employés, en particulier dans le cadre du retour au travail après la COVID-19, fait partie du volet « S » – Social – des facteurs ESG. Parmi ces derniers on trouve également la diversité et l’inclusion, un salaire équitable et les droits de la personne2.

Restructuration/ faillite/ insolvabilité : Les assureurs en responsabilité des administrateurs et des dirigeants continuent de mettre l’accent sur l’augmentation des liquidités, les risques de faillite et les risques de divulgation d’information aux parties prenantes, l’exposition des employés en raison des mises à pied et le mieux-être.

Recours collectifs en valeurs mobilières : Les règlements de recours collectif en valeurs mobilières sont demeurés stables, alors que les tribunaux ont approuvé 77 règlements totalisant 4,2 milliards de dollars en 2020, par rapport à 74 règlements et à 2,1 milliards de dollars en 2019. La valeur médiane des règlements a toutefois diminué de 13 % en 2020 par rapport aux niveaux de 2018 à 2019 3.

 

Comment les montants de garantie sont-ils établis?

La fréquence des litiges et la gravité des réclamations continuent d’augmenter aux États-Unis de même que pour les entreprises canadiennes. Dans le marché actuel de l’assurance des administrateurs et des dirigeants, de nombreux assureurs gèrent le déploiement global de leur capacité et certains clients font face à des contraintes de capacité au moment du renouvellement. D’autres clients sont confrontés à des augmentations importantes de leurs primes pour leur montant de garantie actuel, ainsi qu’à une hausse des seuils de rétention.

Pour déterminer les montants de garanties appropriés, les entreprises doivent chercher à obtenir des renseignements comparatifs permettant de mesurer leur exposition par rapport à des entreprises se trouvant dans une situation semblable et par rapport aux conditions actuelles en matière de litiges et de réglementation. Mais au-delà de l’analyse comparative et de l’analyse historique des règlements de recours collectifs pour un territoire de compétence donné, les entreprises doivent examiner les données et les analyses afin d’évaluer les risques. Pour être en mesure de gérer le coût total du risque, il est essentiel de déterminer un montant de garantie approprié pour l’assurance ainsi qu’une structure de police qui correspond à votre tolérance au risque et qui, au bout du compte, répondra aux exigences de votre conseil d’administration.

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Gestion de marché

Vous avez maintenant la possibilité de personnaliser votre contrat afin de tenir compte de ces tendances et d’être prêt à faire face à une volatilité prolongée. La personnalisation du contrat comprendrait, entre autres, l’obtention des meilleures conditions en matière de faillite (p. ex., l’ordre de priorité des paiements, les conditions de liquidation convenues à l’avance, les exceptions « entité contre assuré » en matière de faillite), en particulier si l’entreprise n’est pas en difficulté. De plus, une définition large des demandes de règlement et des poursuites liées à des valeurs mobilières, y compris les enquêtes préalables, les demandes dérivées et la couverture liée aux livres et aux registres, est fondamentale pour un contrat global d’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants. Les exclusions restreintes et les libellés de divisibilité sont également des critères d’un contrat de premier ordre en matière d’assurance des administrateurs et des dirigeants.

La structure du programme d’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants a évolué avec le marché. Une analyse du coût total du risque nécessitera une évaluation de la structure du programme d’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants de votre entreprise visant à déterminer si elle représente une approche efficiente et efficace pour modifier votre exposition au risque en matière de responsabilité des dirigeants et des administrateurs. Définir la tolérance au risque et envisager des structures de rechange aideront les entreprises et les dirigeants à tirer parti du marché. Afin d’évaluer pleinement le coût total du risque, les entreprises voudront peut-être envisager des approches conventionnelles et novatrices pour la structure de leur programme d’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants. Pour transférer certains risques, les entreprises peuvent envisager, parmi une multitude de structures, des solutions alternatives comme : de renoncer à la protection du bilan et n’assurer que les pertes non indemnisables (couverture « A » uniquement); de ventiler les rétentions; d’utiliser une captive pour répartir les risques et tirer parti des conditions du marché; ou de créer une fiducie d’indemnisation (lorsqu’il est légal de le faire).

TLe changement fondamental dans la prise en compte du coût total des risques et des pertes aidera les organisations à se préparer à faire face aux risques actuels et aux risques inconnus qui seront déterminés au cours des prochaines années. Compte tenu de la complexité de la protection et du fait que le marché de l’assurance a toujours été en faveur de l’élargissement de la protection à un coût moindre, les questions de responsabilité des dirigeants et des administrateurs abordées ici doivent être discutées avec un professionnel de l’assurance spécialisé dans la responsabilité des dirigeants et des administrateurs afin que vous puissiez obtenir une protection appropriée et adéquate pour vous et votre organisation.