Les SAVS, ou sociétés d’acquisition à vocation spécifique, sont des instruments de placement publics créés par un groupe d’investisseurs qui veulent réaliser une fusion avec une société fermée dans le but de la rendre publique. Les SAVS ne sont pas un nouveau concept et existent depuis les années 1990. Toutefois, ces derniers temps, elles connaissent une énorme popularité.

Les activités liées aux SAVS ont établi un record en 2020, soit 248 transactions représentant 83,3 milliards de dollars, comparativement à 59 transactions représentant 13,6 milliards de dollars en 2019^[1]. Et en 2021, les investissements dans des SAVS continuent prendre de l’ampleur (en anglais).

L’intérêt croissant à l’égard des SAVS est alimenté par des forces complémentaires. D’une part, de nombreuses entreprises, en particulier dans le secteur technologique, les considèrent comme un moyen plus rapide, plus efficace et moins contraignant de procéder à l’entrée en bourse d’une société que dans le cadre d’un premier appel public à l’épargne (PAPE) traditionnel. D’autre part, les investisseurs recherchent une nouvelle source de rendement. Cette année, selon une étude de SPAC Research, 366 SAVS avaient déjà amassé 112,7 milliards de dollars (en anglais) au début de juillet.

Naturellement, l’augmentation des activités liées aux SAVS entraîne une augmentation des litiges liés aux SAVS. Au cours de la première moitié de 2021, il y a eu 14 nouveaux recours collectifs en valeurs mobilières mettant en cause des SAVS. Selon plus de la moitié de ces recours, des cibles potentielles avaient fraudé les investisseurs en faisant de fausses déclarations sur la viabilité de leur produit, selon le Stanford Law School Securities Class Action Clearinghouse, qui a commencé à faire le suivi des dpôts liés aux SAVS il y a deux ans^[2].

Il y a effectivement eu une augmentation du nombre de poursuites; cependant, le fait de bien gérer le processus des SAVS peut réduire le risque de poursuites. Une bonne gestion peut également augmenter les chances d’obtenir un résultat positif à la suite d’une transaction liée à des SAVS. Si la gestion des risques est abordée dans les réunions de souscription, les personnes participant aux opérations des SAVS peuvent contribuer à l’obtention d’une couverture complète des administrateurs et des dirigeants pour le transfert des risques.

La montée en popularité des SAVS

Au cours des dernières années, les structures des SAVS ont évolué, ce qui fait qu’elles sont maintenant plus attrayantes pour les sociétés fermées qui cherchent à entrer en bourse.

Pour commencer, une SAVS recueille des fonds auprès des investisseurs au moyen de son propre premier appel public à l’épargne (PAPE). Lorsqu’elle trouve une entreprise à acquérir, elle conclut une transaction avec une société d’acquisition qui n’est pas à vocation spécifique après avoir effectué un contrôle diligent approprié, puis, en général, elle acquiert l’entreprise privée avec des liquidités ou des actions de SAVS. Ce processus permet l’entrée en bourse de la société fermée.

L’augmentation du nombre de litiges liés aux SAVS est en partie attribuable à l’augmentation du nombre de transactions. Dans certains cas, les transactions ont été prématurées, par exemple, la société cible n’était pas encore prête à entrer en bourse. Mais un avocat défendant des demandeurs du secteur de l’entrepreneuriat a constaté que l’intérêt accru pour les SAVS de la part de la Commission des valeurs mobilières des États-Unis (SEC) n’est probablement pas étranger, lui non plus, à l’augmentation des litiges.

En fait, la SEC a annoncé à la mi-juillet 2021 qu’elle avait conclu un règlement au civil (en anglais) au sujet d’une transaction liée à une SAVS impliquant une entreprise en démarrage. Les organismes de réglementation soutenaient que les investisseurs avaient été induits en erreur au sujet du système de propulsion de l’entreprise visée par l’acquisition, car la SAVS n’avait pas fait preuve de diligence raisonnable.

Parmi d’autres exemples récents de litiges liés aux SAVS, mentionnons des recours collectifs et des poursuites en valeurs mobilières selon lesquels des SAVS avaient divulgué des renseignements trompeurs ou inadéquats au sujet de cibles d’acquisition, soumis des déclarations comptables inexactes pour des mandats et enfreint les lois sur les valeurs mobilières. Ces cas étaient habituellement portés devant les tribunaux par les actionnaires et les investisseurs.

Une augmentation du nombre de litiges entraîne une augmentation potentielle du nombre de réclamations en responsabilité des administrateurs et des dirigeants, car les membres de la direction des SAVS sont eux aussi ciblés par les poursuites. L’augmentation des réclamations pourrait très bien contribuer à accroître l’incidence sur les prix des SAVS et des sociétés d’acquisition qui ne sont pas à vocation spécifique (en anglais) sur le marché des administrateurs et des dirigeants.

Types de litiges liés aux SAVS

Les litiges concernant les SAVS peuvent généralement être regroupés en trois catégories :

1. Dépôts concernant le PAPE du SAVS, lesquels sont peu fréquents jusqu’à présent;
2. Litige contestant la transaction avec une société d’acquisition qui n’est pas à vocation spécifique;
3. Dépôts après le processus avec une société d’acquisition qui n’est pas à vocation spécifique, un peu un recours collectif en valeurs mobilières traditionnel, les actionnaires allèguent que les divulgations étaient inadéquates ou inexactes, ou que l’entreprise n’a pas produit le rendement promis aux investisseurs.

Les deuxième et troisième types de litiges – concernant la transaction avec une société d’acquisition qui n’est pas à vocation spécifique ou déposée après le processus avec une telle société – se sont révélés être les plus courants. En général, les litiges déposés après la transaction le sont devant la Cour fédérale et sont assortis de frais de défense importants ou de montants de règlement importants, souvent des dizaines de millions de dollars ou plus^[3]. Les litiges devant les tribunaux d’État, particulièrement à New York, portent généralement sur des oppositions à des fusions visant à empêcher des transactions d’être réalisées.

Il est évident que la position de la SEC à l’égard des SAVS et de la protection des investisseurs (en anglais) par rapport à celle adoptée face aux PAPE traditionnels évolue, ce qui retient l’attention des avocats des demandeurs. Elle attire également l’attention des souscripteurs d’assurance des administrateurs et des dirigeants qui envisagent de proposer une couverture pour des transactions avec une société d’acquisition qui n’est pas à vocation spécifique.

Assurance des administrateurs et des dirigeants, et SAVS

L’assurance des administrateurs et des dirigeants réagit généralement aux litiges liés au SAVS de la même façon qu’elle le ferait dans le cas d’une poursuite impliquant des PAPE traditionnels, bien qu’il puisse y avoir d’autres complexités dans le cas d’une transaction avec des SAVS.

Les différends en matière de couverture concernant la transaction conclue avec une société d’acquisition qui n’est pas à vocation spécifique sont une source potentielle de problèmes, les réclamations faites après la transaction étant particulièrement complexes. Après la transaction, jusqu’à trois polices d’assurance des administrateurs et des dirigeants peuvent intervenir : une police de liquidation des sinistres de la SAVS, une police couvrant l’entité publique (société d’acquisition qui n’est pas à vocation spécifique) et une police de liquidation des sinistres pour l’ancienne société fermée. Il pourrait également y avoir une police d’assurance des administrateurs et des dirigeants pour la nouvelle société publique à l’avenir. Dans ce contexte, il est possible que plusieurs polices soient nécessaires pour répondre aux litiges après la transaction. Ce cadre complexe fait en sorte qu’il est essentiel de veiller à l’absence de toute lacune dans la couverture parmi les diverses polices.

Il y a également des considérations différentes à prendre en compte lorsque l’on aborde le marché des administrateurs et des dirigeants pour les SAVS par rapport aux sociétés d’acquisition qui ne sont pas à vocation spécifique. Dans le cas d’une SAVS, les souscripteurs de l’assurance des administrateurs et des dirigeants se concentrent notamment sur des questions telles que les conflits d’intérêts potentiels, les mandats permettant aux investisseurs d’acheter des actions supplémentaires, l’expérience de la direction et du conseil en matière de diligence raisonnable, les détails de la recherche de cibles et l’expérience nécessaire pour prendre les bonnes décisions concernant les cibles d’acquisition.

Dans le cas de la société d’acquisition qui n’est pas à vocation spécifique, les souscripteurs examinent, entre autres choses, si la société est prête à fonctionner en tant que société publique; ils examinent également sa solidité financière et sa capacité à réaliser sa vision financière. Dans les deux cas, le bilan est solide dans ces domaines pour les souscripteurs.

Bien que les souscripteurs d’assurance des administrateurs et des dirigeants se sentent maintenant plus à l’aise avec les PAPE traditionnels, nombre d’entre eux analysent encore l’exposition potentielle aux risques des SAVS et des sociétés d’acquisition qui ne sont pas à vocation spécifique.

Il existe un historique de litiges relatif aux PAPE qui n’existe pas relativement aux SAVS et aux sociétés d’acquisition qui ne sont pas à vocation spécifique, ce qui entraîne une incertitude pouvant faire en sorte que les souscripteurs d’assurance des administrateurs et des dirigeants hésitent à assumer les risques liés aux SAVS. Compte tenu de cette incertitude, ceux qui cherchent à souscrire l’assurance des administrateurs et des dirigeants pour des SAVS ou des sociétés d’acquisition qui ne sont pas à vocation spécifique doivent se présenter sous un jour favorable dans les réunions de souscription. Ces réunions représentent une occasion cruciale de mettre en valeur l’entreprise et sa direction devant les équipes de souscription. L’essentiel est de faire la distinction entre une société d’acquisition qui n’est pas à vocation spécifique ou une SAVS donnée et d’autres sociétés qui occupent le même espace, en particulier par rapport à celles qui sont impliquées dans des litiges. Par exemple, les membres de la direction peuvent le faire en démontrant l’absence de conflits d’intérêts, en expliquant leur expérience en matière de diligence raisonnable, en faisant connaître leur historique de repérage de cibles d’acquisition et en exécutant des transactions et, du côté de la société d’acquisition qui n’est pas à vocation spécifique, en démontrant son expérience dans le secteur des sociétés publiques.

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Les litiges liés aux SAVS existent, et leur nombre augmente à mesure que les SAVS gagnent en popularité. Toutefois, les organisations qui comprennent les facteurs contribuant aux litiges peuvent prendre des mesures pour les gérer et contribuer à atténuer les risques. Ces organisations pourront ensuite présenter leurs initiatives aux marchés de l’assurance des administrateurs et des dirigeants afin de faciliter l’obtention d’une couverture tout au long du cycle de vie de la SAVS.

^{Toutes ces ressources sont en anglais.}

^{[1] SPAC IPO Transactions: Summary by Year}

^{[2] Securities Class Action Filings 2021 Midyear Assessment, Cornerstone Research}

^{[3] The SPAC Explosion: Beware the Litigation and Enforcement Risk, JD Supra}