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Marché québécois de l’assurance des administrateurs et des dirigeants et frais de défense supérieurs à la limite

Comment la loi proposée peut modifier l’approche des gestionnaires du risque en matière d’assurance des administrateurs et des dirigeants.


Au Québec, le marché de l’assurance des administrateurs et des dirigeants subit un changement qui pourrait avoir une incidence sur la structure des polices des organisations en lien avec ce marché. Depuis des années, les organisations du Québec bénéficient d’une couverture d’assurance des administrateurs et des dirigeants prévoyant des frais de défense illimités qui dépassent les limites de leur police, ce qu’on appelle des frais de défense supérieurs à la limite (DOL).

Au Québec, les frais de défense supérieurs à la limite constituent une obligation en raison du Code civil du Québec. En vertu du Code civil du Québec, les frais de défense supérieurs à la limite s’appliquent aux polices d’assurance des administrateurs et des dirigeants lorsque deux conditions sont satisfaites : la police d’assurance doit être assujettie aux lois du Québec et être considérée comme une police d’assurance de responsabilité. Si ces conditions sont satisfaites, les articles 2500 et 2503 constituent le fondement juridique des frais de défense supérieurs à la limite :

Article 2500 : « Le montant de l’assurance est affecté exclusivement au paiement des tiers lésés. »

Article 2503 : « L’assureur est tenu de prendre fait et cause pour toute personne qui a droit au bénéfice de l’assurance et d’assumer sa défense dans toute action dirigée contre elle. »

Aujourd’hui, les litiges liés à l’assurance des administrateurs et des dirigeants, au Québec en particulier, ont fait augmenter le coût des polices connexes pour les assureurs et exercent de la pression sur leur rentabilité. Dans certains cas, les assureurs ont payé la totalité du montant de garantie pour un règlement et, en plus de leur limite, ont eu des frais de défense importants à débourser. Ailleurs au Canada, les frais de défense et les montants des règlements sont inclus dans le montant de garantie des sociétés ouvertes.

Les tendances en matière de litiges ont contribué à l’augmentation des frais de défense, principalement en raison des frais d’avocat privé, de l’évocation de conflits d’intérêts, de l’augmentation du nombre d’actions collectives et de l’évolution des litiges en valeurs mobilières au Canada. Sans les frais de défense supérieurs à la limite, les litiges peuvent rapidement épuiser les limites de la police de l’organisation, qui doit ensuite assumer elle-même les coûts liés aux réclamations et aux règlements. Mais avec les frais de défense supérieurs à la limite, l’organisation peut potentiellement engager d’énormes pertes supplémentaires pour l’assureur, surtout lorsque l’assuré est une grande organisation. Les assureurs réagissent donc en adoptant différentes approches de souscription, en clarifiant le libellé des polices, en modifiant les protections et en augmentant les tarifs.

De plus, une modification à l’article 2503 a été proposée sous le projet de loi 82 :

« Le gouvernement peut toutefois, par règlement, déterminer des catégories de contrats d’assurance qui peuvent déroger à ces règles et à celle prévue à l’article 2500, de même que des catégories d’assurés qui peuvent être visés par de tels contrats. Il peut également prévoir toute norme applicable à ces contrats[1]. »

Comme les gestionnaires du risque des organisations établies au Québec doivent désormais composer avec ces changements, ils sont désavantagés en ce qui concerne le coût des primes d’assurance des administrateurs et des dirigeants par rapport à leurs concurrents canadiens et internationaux, et ce, en plus de devoir gérer la rétention. Certains déménagent même à l’extérieur du Québec pour obtenir une assurance des administrateurs et des dirigeants.

L’adoption du projet de loi 82 pourrait entraîner des changements. Toutefois, avec le bon niveau de planification et de préparation, les gestionnaires du risque peuvent être mieux placés pour les gérer.

 

Comprendre les changements sur le marché et les choix des assureurs

Depuis le milieu de l’année 2019, le marché de l’assurance des administrateurs et des dirigeants du Québec a connu de fortes hausses de primes et d’importantes restrictions de la couverture, et certains assureurs ont même complètement quitté le marché québécois. Les gestionnaires du risque font maintenant face à une perte de capacité, alors que l’assurance des administrateurs et des dirigeants était presque un produit de base il y a deux ans.

La plupart des organisations du secteur public ont subi au moins un cycle de renouvellement dans ces circonstances, mais les organisations du secteur privé et les organismes sans but lucratif viennent tout juste d’être touchés. Les organisations les plus ébranlées par la pandémie de COVID-19, comme les écoles et les sociétés des secteurs du commerce de détail, du cannabis, pharmaceutique et de la biotechnologie, ont été les plus durement touchées, alors que les institutions financières sont les moins affectées.

Différents assureurs adoptent différentes approches à l’égard de leurs polices d’assurance responsabilité des administrateurs et des dirigeants au Québec. Certains assureurs ont décidé de créer une politique qui fait en sorte que si l’organisation a son siège social au Québec et que son conseil d’administration y est également situé, les frais de défense supérieurs à la limite s’appliqueront aux filiales de cette organisation partout dans le monde. D’autres ont adopté une approche à plusieurs niveaux. Étant donné que le Code civil s’applique à la réclamation, et pas nécessairement à l’ensemble de la police, ces assureurs devront vérifier si chaque réclamation est assujettie ou non aux lois du Québec. D’autres assureurs adoptent une structure de quotes-parts.

Dans l’ensemble, les assureurs apportent des changements dans plusieurs secteurs clés : Les approches de souscription, la clarification du libellé des polices, la modification des protections et l’augmentation des tarifs (Annexe 1).

Un courtier expérimenté et impliqué au Québec peut vous aider à mieux connaître le marché et vous indiquer quels devis accepter et quels devis contester. Certains assureurs disposent encore d’une certaine souplesse à l’heure actuelle, et votre courtier peut vous aider à en tirer parti. Dans tous les cas, il est possible d’examiner et de négocier de nouveaux libellés principaux afin d’obtenir la meilleure couverture possible.

 

Préparer la rencontre de souscription

Les gestionnaires du risque les plus efficaces se préparent à leurs rencontres avec les souscripteurs de façon proactive et ont une bonne compréhension des changements que les assureurs cherchent à apporter, qu’il s’agisse d’offrir une assurance excédentaire seulement ou de quitter le marché. Il sera essentiel de prévoir ces changements, surtout si l’assureur actuel d’une organisation prévoit d’apporter des modifications à la couverture ou aux modalités, ou même de quitter le marché. Ces conditions du marché ne disparaîtront pas de sitôt; les gestionnaires du risque doivent alors préparer les renouvellements des polices d’assurance des administrateurs et des dirigeants de leurs parties prenantes – ou trouver un nouvel assureur – le plus tôt possible. Il est important d’informer les hauts dirigeants et les membres du conseil d’administration que la meilleure faculté sur le marché actuel des renouvellements est l’aptitude à maintenir la capacité.

Les gestionnaires du risque devraient demander à au moins une personne parmi le chef des finances, le chef de la direction et le chef des affaires juridiques d’assister à la réunion de souscription. S’il y en a deux présents ou plus, c’est encore mieux. Évidemment, le conseil d’administration doit faire partie des communications. En cas de réclamation majeure, les actifs personnels des administrateurs et des dirigeants sont en jeu.

Un courtier expérimenté peut agir à titre de coach et vous aider à vous exercer à répondre aux questions potentielles du souscripteur ainsi qu’à préparer le récit d’une manière qui l’interpellera. De plus, il peut vous fournir des mesures qui vous permettront de vous comparer à des sociétés semblables, ce que le conseil d’administration et les cadres supérieurs voudront voir.

Il sera également avantageux pour vous d’établir des relations avec les assureurs. Bien connaître votre souscripteur et maintenir un partenariat à long terme peuvent avoir beaucoup de valeur. Même s’il est tentant de magasiner les prix, dans les conditions actuelles du marché, vous aurez plus de stabilité à long terme lorsque vous investirez dans les partenariats que vous avez.

 

Faire preuve de créativité dans son approche

Les gestionnaires du risque disposent de différents types de structures et d’approches en attendant que les changements prennent effet. Toutes les entreprises touchées par les frais de défense supérieurs à la limite doivent s’assurer d’avoir une équipe locale au Québec et s’associer à leur courtier pour réfléchir à des façons de remettre en question le statu quo.

Pour le moment, la plupart des entreprises conservent l’approche traditionnelle en matière d’assurance des administrateurs et des dirigeants, même si les tarifs ont considérablement augmenté. Toutefois, les gestionnaires du risque peuvent explorer différentes solutions de rechange à l’assurance des administrateurs et des dirigeants traditionnelle, y compris une clause pour risques inhabituels non indemnisables, une coassurance et une augmentation de la rétention.

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Le durcissement du marché est difficile pour tous les gestionnaires du risque, mais ceux du Québec font face à de nouveaux obstacles. En suivant de près les choix des assureurs et en planifiant tôt, les choix des assureurs et en planifiant tôt, les entreprises du Québec seront dans la meilleure position pour gérer ces obstacles.


[1] NRF, Bill 82 and the duty to defend of Quebec insurers: the beginning of a solution, 2020 (en anglais)